“Embora com o propósito evidente de incentivar a prática da arbitragem e da mediação nos contratos administrativos, o estabelecimento da previsão no edital configura uma condição limitadora”, argumentou Duval Vianna. De acordo com o relator, “ainda que a arbitragem e a mediação não estejam previstas no contrato, nada impede que venham a ser convencionadas em instrumentos à parte, posteriormente à contratação”. Segundo o advogado, “por outro lado, a eventual autorização no edital, como pretende o projeto de lei, poderá levar a Administração Pública a impor a cláusula, o que significará uma subversão absoluta dos institutos alternativos”.

Renúncia ao caminho judicial – Em seu parecer, Duval Vianna explicou a discrepância entre o PL e a Lei de Arbitragem. “Por meio da arbitragem, conforme a legislação, os litígios são resolvidos sem a intervenção de um juiz de direito ou de qualquer outro órgão estatal, pois as partes renunciam ao caminho judicial. Tanto é que se algum dos litigantes ingressa em juízo para dirimir a questão, a outra parte pode opor, com êxito, a exceção de arbitragem, o que leva à extinção do processo judicial sem exame do mérito”, explicou o relato.

De acordo com o advogado, “a adoção de uma cláusula declarando que as partes, em caso de divergência, recorrerão à arbitragem caracteriza a chamada cláusula vazia, originando um conflito prévio de penosa solução”, informou Duval Vianna, que completou: “Se as partes não convencionaram previamente a maneira de instituir o juízo arbitral, será necessário, se não houver consenso entre elas, propor uma ação para que o Judiciário disponha a respeito das regras da instituição da arbitragem, ou seja, para evitar o Judiciário, as partes deverão recorrer a ele”.